对美国来说，围绕宪法渊源的确不曾产生集中争论，那么争议大概率是从前端的宪法渊源转移到后端的宪法解释。

尽管从整体上来看，《行政处罚法》只给裁量基准提供了一个十分简短的条文，但是，这无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华，也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据。这是新法安排的另外一项重要制度，同样也是一个看起来毫无争议但实际上却有待深思的问题。

[11]毋庸置疑，这些规定为裁量基准前期的法治化工作贡献了智慧，为后期立法提供了可供借鉴的立法样本，并在各地积累了丰富的实践经验，为裁量基准在中央层面的法治化工作奠定了良好基础，尤其是在裁量基准的制定权限、制定程序、制定义务等事项上都已经有了较为深入的探索。譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，[5]立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。在本质上，制定裁量基准只是一种行政执法权，并非是行政立法权。因此，裁量基准的制定既不要求有明确的法律依据和特别的法律授权，[25]也无法从组织法上予以强加。一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。

如果没有十分重要的因素干预，应该仅仅只会停留在上述地方立法层面。文章来源：《法律科学》2021年第5期。但是，问题在于，一旦我们将制定主体转换为不享有规章制定权的行政机关，其制定出的基准文本便不再是行政规章，而仅仅只是规范性文件，即便是两份内容完全一致的裁量基准，也并不例外。

从总体上来看，现有概念所要抽象的基准文本，并不是裁量基准的全部，而仅仅只是行政处罚类裁量基准。[20]章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》2010年第1期。第一，扩充裁量基准的技术对象。因此，从这一点上来说，现行概念实际上已经过于陈旧。

实际上，技术标准和实施方案并非裁量基准：一方面，裁量基准是法律规则，但技术标准并不是法律，[38]技术标准欠缺民主基础，没有体现‘公意，即便是高于国家的标准，当它们适用于第三方（例如消费者）的时候，这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方值得怀疑[39]。譬如，盐野宏在《行政法总论》中，关于行政机关的行动基准，平行列举了解释基准裁量基准给付规则指导纲要四种形式，相互有别[63]。

再如，将以通知形式发布的，内容主要为指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务为主的实施方案，也列为裁量基准的形式之一等等[15]。其中最为典型的是，现阶段有关裁量基准情节细化和效果格化的经典结构，便是从上述比较法上要件裁量和效果裁量的划分中比附而来的。这些都能在一定程度上说明域外理论研究对待行政裁量是十分谨慎的，或者说，行政裁量在比较法上是一个逻辑严谨、体系周密的概念。所谓要件裁量，主要是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量[41]，与其对应的是效果裁量。

那么，它就有可能会因为现行标准而被归类为行政规章，这在现行实践中也并不鲜见。亦可参见王太高《论行政许可标准》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2008年第6期。[日]室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995年，第69页。从根本上来说，裁量基准是从行政裁量中诞生的，任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力[53]。

新的技术对象，必然需要创制新的制定技术。[70][德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第221页。

需要明确的是，标准只是裁量基准的表象，裁量基准的概念核心是规则，而不是标准。对于现实来说，思想总是迟到的[54]，陌生的比附手法，在裁量基准类型丰富化以后，便显得捉襟见肘，尤其是在裁量基准开始向行政许可、行政强制、行政给付等非行政处罚类行为推进以后，这一状况更加凸显。

可见，在比较法上，行政立法的划分标准十分简单，就是法律效力的有无，肯定者为立法性规则（法规命令），否定者为非立法性规则（行政规则）。[51]有效力的法律解释只能由法官来进行。因此，无论是从理论上来说，还是从实践上来说，将程序裁量作为继要件裁量和效果裁量之后的第三种类型，都是具有可行性的，这也是裁量基准后期发展新的制度增长点，而作为用以抽象现象的概念内涵，必然需要将其纳入其中。扩充裁量基准的概念容量，可选择从基准文本的制定技术和技术对象两方面入手，一方面提高裁量基准概念内涵的包容性，将既已出现的基准文本一网打尽，另一方面提高裁量基准概念内涵的前瞻性，为裁量基准后期发展提供更为多元的面向。这样的理论现状，看起来似乎是经过学界检讨之后所达成的统一裁量论[50]，但其实不然。[60]宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，《浙江学刊》2010年第5期。

现阶段，一般不承认要件裁量，德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量[43]。很显然，这是有欠妥当的。

而且，一旦将二者等同起来，裁量基准的概念外延会变得更加泛化，因为非但法律解释的载体形式是多元的，而且其类型也是丰富多样的。[48]参见周佑勇、邓小兵《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期。

另一方面，实施方案也仅仅只是政治性文件，同样不是法律规则，政治不是法律的附属品，法律也不是政治的附属品，更不能在它们之间画等号[40]。[54]包万超：《行政法与社会科学》，北京：商务印书馆，2011年，第2页。

因为判断余地理论并没有完全排除司法审查，在判断余地理论体系下，司法审查呈现出全面审查为原则、判断余地为例外的图景。一般来说，裁量基准是一种规则之后的规则，十分细致，极具操作性。因此，裁量基准的概念内涵既要选择以规范性文件为落脚点，全面性加以压缩，同时也要以程序裁量为新的技术对象，多元化地予以扩容。因此，根据上述法律效力有无之标准，裁量基准可以十分清晰地划归为非立法性规则或行政规则。

因此，既然行政裁量本身的概念体系并不健全，那么也就谈不上给裁量基准提供周全的理论要素。譬如，在裁量基准的具体形式上，有研究者认为，裁量基准的载体多是其他规范性文件[2]，但也有研究者认为，在法律属性上，裁量基准有的属于规章[3]。

其二，模糊地划分位阶。在这段时间里，实务界出台了成千上万的基准文本，同时理论界也刊发了几百篇的研究成果[1]。

王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。

[61]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第600页。直至今日，行政诉讼的法官们对于行政裁量并未形成严格的裁判立场，他们非但不会强势地认为法律问题我说了算[51]，而且，对于行政机关的合法空间，也不时地、令人意外地加以干涉[52]。而且，能够进一步明确的是，前述将行政许可标准或行政许可条件理解为裁量基准，也因而有欠妥当。而且，更为重要的是，这一概念能够获得诉讼法的支撑。

立法例上最为典型的代表是《德国联邦行政程序法》第10条。在我国，行政裁量作为一个学术概念，并没有经过深刻的理论检讨，现行认识是十分宽泛的，认为行政裁量权是行政主体便宜行事的权力，行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范，在行政主体的权限范围之内[48]。

譬如，在德国，主流观点认为，裁量基准只是一种内部规则，其内容属于与公民权利义务并无直接关系的内部行政事务，不构成法院裁判的标准，因此它只具有内部效力，与法院及国民没有直接关联[32]。对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京：法律出版社，2004年，第127页。在这一认识之下，裁量基准会因为我国已有的行政规章、规范性文件制度而丧失独立价值。